不平衡报价的相关法律问题
我们在办理建设工程施工合同纠纷案件时，有时会遇到不平衡报价问题的司法处理。不平衡报价是否有效，是否需要调整，关系到工程款的结算，值得研究。
不平衡报价概论
在工程项目招投标中，不平衡报价是投标人采取的一种报价策略。相对于常规报价而言，不平衡报价是指投标人有意识地将工程量清单中某些子项目工程的综合单价调低，同时将某些子项目工程的综合单价调高，但工程项目的投标总价不变。投标人采取不平衡报价技巧，预期目的是为了在工程项目中获得较好的经济效益。
投标人在不平衡报价时主要考虑以下几种方法：
能够早收到工程款的项目，如土石方工程、地基工程等，可以适当提高单价，以有利于资金回笼。后期的工程项目单价，如涂料工程、电气工程等，可适当调低单价。
预判可能会增加的工程项目，可以适当提高单价；预判可能会减少的工程项目，可以适当调低单价。
计日工资和零星工程小时单价作价，可适当调高单价。投标总价中不包含这些单价，发生时按实计算，多劳多得利。
工程量清单中备用的工程项目，无工程量而只报单价，单价可适当调高。如此，既不影响投标总价，以后发生此种工程项目时也可多获得工程款。
暂定工程或暂定数额的估价，预判会发生的工程，价格可报高一些，反之价格可调低一些。
目前我国法律并未禁止不平衡报价，然而，《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》中均对不平衡报价进行了一定的限制和调整。
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.3.1规定：“因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照本规范第9.6.2条的规定调整。”而其第9.6.2条规定：“对于任一招标工程量清单项目，当工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低。当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予以调高。”
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第10.4.1条变更估价原则规定：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：
（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；
（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；
（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”
对不平衡报价进行调整的案例
就超量工程不平衡报价是否需要调整，司法实践中，法院根据具体案情与合同约定情况，有支持对超量工程不平衡报价进行调整的案例。
在附录案例1中，法院认为，《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2条的规定没有对发生工程量偏差的情形进行限定，该条款不仅针对工程量增加15%以上的情况设定了调低综合单价的原则，同样也针对工程量减少15%以上的情况设定了调高综合单价的原则，因此该规范对本案合同价的审定具有参考效力。再者，根据具体案情，法院认为双方并未对工程造价达成一致意见（详见附录案例1）。
在附录案例2中，法院认为，本案合同虽约定为固定单价合同，但也要受投标总价限制，当事人编制投标的组价明显低于某省定额组价，也低于其他标段组价，但当事人仍应自负责任，按照约定履行。但当土石方工程量显著增加，且增加是来源于明渠中线调整等原因时，项目单价调整的条件已经具备，对超合同约定的土石方工程量15%部分，应当按合同约定组价方法重新组价，对未超出合同约定土石方工程量15%部分，属于天某公司应当承担的商业风险，仍应按原合同约定单价结算（详见附录案例2）。
不对不平衡报价进行调整的案例
关于不平衡报价是否需要调整，司法实践中，法院根据具体案情与合同约定情况，有不支持对不平衡报价进行调整的案例。
在附录案例3中，法院认为，首先，不平衡报价没有违反法律法规的效力性规定，它只是投标人根据目标工程的现实情况、未来预期而对自己将来可能要承担的风险进行的调整与再分配，其只要不违反招投标法及招投标文件的相关要求，不突破单项综合单价的限制价就应属有效。其次，双方当事人并未因工程单价提高而获得额外利益，所以应根据招投标文件确定的单价进行结算（详见附录案例3）。
在附录案例4中，法院认为，即使工程子项目综合单价存在不平衡报价情形，部分综合单价可能偏低，因此造成某某公司利益受损，根据招、投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则，相应后果也应由某某公司自行承担，否则破坏了市场交易规则，对其他投标人不公平，也与司法解释关于以招、投标文件、中标通知书作为结算依据的规定相悖。此外，招标时编制了标底并进行了审核、备案，招标文件及施工合同中均明确了结算时综合单价适用标底价的情形，某某公司对此明知且从未提出异议，并投标、中标、订立施工合同且履行了合同义务，现在结算过程中主张撤销该条款有违诚实信用原则，且与法相悖（详见附录案例4）。
思考与总结
关于不平衡报价的效力问题，目前法律并未禁止不平衡报价，在国际工程承包中也已广泛应用。我们理解，招投标的过程，就是招标人与投标人对工程项目的实施和报价进行协商的过程，是一种市场化的商业行为。投标人采用不平衡报价，并不一定意味着其可以“早收钱”、“多收钱”，具体还要看工程项目的实施情况，因此不平衡报价对投标人是一把“双刃剑”。只要不平衡报价未导致显失公平或造成公共利益的损害，在合理范围内的不平衡报价应认定为有效，招标人与投标人在其意思自治的范围内承担相应的商业风险。
如果投标人利用招标人对工程项目的不熟悉，对于后期显著增加工程量的子项目工程大大调高单价，而调低单价的子项目工程量较少或基本没有，导致按照招投标工程量清单报价进行结算，工程款结算价远远超过投标总价。如此，投标人采取投机方式投标，影响了正常的招投标秩序，对其他投标人不公平，存在不正当竞争，损害公共利益。根据《中华人民共和国招标投标法》第十四条规定：“投标人应当遵守诚实信用原则，不得采取损害竞争公平、影响评标结果和其他不正当手段进行投标。”对于此种情况，可以根据《建设工程工程量清单计价规范》的相关规定进行调整。
对于总包方采取不平衡报价中标后，其再将部分工程分包给分包方施工，而该部分分包工程部分正是不平衡报价中调低单价的工程项目，那么分包方可以另行与总包方约定工程款的结算方式，例如可以约定采取招标控制价的方式结算工程款，以免分包方亏损严重。
承包人进行不平衡报价中标后，如因发包人违约导致工程项目未整体完工而中途退场，如其施工完成的部分属于不平衡报价中的调低单价的子项目工程，此时可根据公平原则予以调整，按定额或市场价予以据实结算。如其施工部分属于不平衡报价中调高单价的子项目工程，可以继续按招投标文件的报价进行结算，发包人违约在先应自担损失。
（本公众号的文章，旨在与各位读者交流学术或实务问题，并不代表笔者所在单位的意见，亦不代表笔者在实务中处理相同或相似问题的正式意见。在实际办理诉讼案件或非诉项目时，须以笔者的庭审陈述或笔者向法院或客户提交的正式法律文件为准。）
附录案例/
Part 1 对不平衡报价进行调整的案例
案例1：广东某某设计工程有限公司南京分公司、无锡某某股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审案
案例索引
广东某某设计工程有限公司南京分公司、无锡某某股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审案[（2022）苏02民终1412号]
关于是否要考虑超量分析引起的价格调整，法院认为应当予以考虑。理由如下：
首先，《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2条的规定没有对发生工程量偏差的情形进行限定，也就是说没有排除模拟清单报价合同的调差，且该条款不仅针对工程量增加15%以上的情况设定了调低综合单价的原则，同样也针对工程量减少15%以上的情况设定了调高综合单价的原则，因此该规范对本案合同价的审定具有参考效力。
其次，针对某科公司主张从2018年9月13日建某公司出具的价格审定单上各方盖章可以证明某方公司已认可了建某公司的工程造价审核意见，法院认为从2018年11月14日顾某出具的承诺书来看，顾某同意并认可某方公司对工程造价进行再次审定，故各方之间就工程造价并未达成一致意见。
案例2：射洪市武都某某建设管护中心、四川某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案
案例索引
射洪市武都某某建设管护中心、四川某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案[（2021）苏07民终2751号]
根据本案具体情况，本案合同虽约定为固定单价合同，但也要受投标总价限制，因原施工方案的土石方工程量相应较少，天某公司编制并且中标的土石方开挖运价格明显低于《四川省水利水电建筑工程预算定额（2007）》的组价，也明显低于其他两个标段的报价，对其报价，天某公司应承担相应责任，基于合同总体考量，即使土石方工程量有少量增加，天某公司仍应按约定履行合同。
但当土石方工程量显著增加，且增加是来源于明渠中线调整等原因时，项目单价调整的条件已经具备，对超合同约定的土石方工程量15%部分，应当按合同约定组价方法重新组价，对未超出合同约定土石方工程量15%部分，属于天某公司应当承担的商业风险，仍应按原合同约定单价结算。
Part 2 不对不平衡报价进行调整的案例
案例3：内蒙古某某园林绿化工程有限公司与中国某某集团有限公司、达拉特旗某局建设工程施工合同纠纷二审民事案
案例索引
内蒙古某某园林绿化工程有限公司与中国某某集团有限公司、达拉特旗某局建设工程施工合同纠纷二审民事案[（2020）内06民终2017号]
法院认为，对于有争议的挖掘机挖土方和人工挖土方单价，审核报告以合同内投标单价明显高于市场单价的不平衡报价部分参照设计院的单价进行调整的理由不能成立，不平衡报价是指在投标总价不变的前提下，将某些工程量清单子目中的单价定的高于常规价，同时将另一些工程量子目的单价定的低于常规价，从而保证总报价有竞争力并获得较好的经济效益。
首先，不平衡报价没有违反法律法规的效力性规定，它只是投标人根据目标工程的现实情况、未来预期而对自己将来可能要承担的风险进行的调整与再分配，其只要不违反招投标法及招投标文件的相关要求，不突破单项综合单价的限制价就应属有效。
其次，挖掘机挖土方和人工挖土方的土方量与招标文件中的工程量清单表基本一致，某某公司以及某某集团并未因将挖掘机挖土方和人工挖土方单价提高而获取到额外利益。
双方应当按照招投标文件中确认的单价计算挖掘机挖土方和人工挖土方的价款，审核报告单方核减挖掘机挖土方和人工挖土方的单价，违反了某某集团与某局之间中标合同关于工程价款的约定，本院依法予以纠正。
案例4：南通高新区某某投资发展有限公司、南通某某装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案
案例索引
南通高新区某某投资发展有限公司、南通某某装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案[（2020）苏06民终2552号]
法院认为，即使某某公司投标报价时总价合理，分部分项工程量综合单价存在不平衡报价情形，部分综合单价可能偏低，因此造成某某公司利益受损，根据招、投标活动应当遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则，相应后果也应由某某公司自行承担，否则破坏了市场交易规则，对其他投标人不公平，也与司法解释关于以招、投标文件、中标通知书作为结算依据的规定相悖。
本案是国有资金投资建设的项目，属于强制招投标工程，招标时编制了标底并进行了审核、备案，招标文件及施工合同中均明确了结算时综合单价适用标底价的情形，某某公司对此明知且从未提出异议，并投标、中标、订立施工合同且履行了合同义务，现在结算过程中主张撤销该条款有违诚实信用原则，且与法相悖。
