开设...的行为对社会公共生活秩序及人们的身心健康等均有较大的危害，故该罪也是我国刑法中严厉打击的一类犯罪行为。在此类案件中对相关行为是否是开设...行为及赌资、获利、参赌人员等的认定是该类案件定罪量刑的主要依据。本文依据笔者办理及检索的相关案例就该类案件的重点问题简要梳理。
一、构成开设...罪的相关案例
2018年，被告人王某某从赵某处获得某...网站中“...彩”...方式的代理账号，该账号有5万元投注额度，王某某获得相应返点。王某某通过其朋友的、支付宝账户等收取结算赌资及与赵某结算返点。2018年至2020年2月期间，许某某接受多人在其代理账户下投注，并从中获利约20万元。2020年被告人王某某主动到公安局投案，到案后如实供述其犯罪事实。后法院经审理认为，被告人王某某为...网站担任代理并接受投注，从中获利20万元，情节严重，其行为构成开设...罪。鉴于被告人王某某具有从犯、自首、认罪认罚、已退缴违法所得等量刑情节，法院依法对被告人王某某判处有期徒刑并处罚金。
二、开设...罪的犯罪构成及相关行为
第一，开设...罪的定义。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，开设...的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。开设...罪是指以营利为目的，为...提供场所、设立...网站或者为...提供条件的行为。开设...的行为不仅包括现实中实际开设的用于...的场所，还包括通过利用互联网开设的虚拟...。在计算机网络上建立...网站，或者为...网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设...”。
第二，开设...罪的犯罪构成。首先，开设...罪的犯罪主体是一般主体，凡年满 16 周岁具有刑事责任能力的自然人均可以构成犯罪。单位可以构成本罪。其次，开设...罪的主观方面表现为故意，通常以营利为目的，明知自己的行为是开设...且违法，但仍然实施这种行为。再次，开设...罪的侵犯的对象是社会管理秩序。最后，本罪的实行行为具体表现为开设...组织他人进行...活动的行为，并通过这种行为获利。
第三，常见的开设...行为。首先，开设实体...行为。即在某固定或流动的场所，提供...所需的工具、设备设施等，让他人利用该...设施进行...活动，并从中抽佣等获利。其次，开设网络...的行为。即利用互联网开设虚拟...，提供...平台和服务，让他人进行网络...，并从中抽佣等获利。
三、开设...罪的认定及量刑
第一，关于开设...罪的一般情节的认定，即处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
首先，利用...机开设...的认定。按照法律规定，利用...机开设...的设置...机组织...活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设...罪定罪处罚：（1）设置...机10台以上的；（2）设置...机2台以上，容留未成年人...的；（3）在中小学校附近设置...机2台以上的；（4）违法所得累计达到5000元以上的；（5）赌资数额累计达到5万元以上的；（6）参赌人数累计达到20人以上的；（7）因设置...机被行政处罚后，两年内再设置...机5台以上的；（8）因...、开设...犯罪被刑事处罚后，五年内再设置...机5台以上的；（9）其他应当追究刑事责任的情形。
其次，关于利用网络开设...犯罪的认定。按照法律规定，利用互联网、移动通讯终端等传输...视频、数据,组织...活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设...”行为:(1)建立...网站并接受投注的; (2)建立...网站并提供给他人组织...的; (3)为...网站担任代理并接受投注的; (4)参与...网站利润分成的。
最后，关于跨境开设...的认定。按照法律规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设...”：（1）境外...经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外...的；（2）境外...管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外...的；（3）受境外...指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外...，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外...，从...获取费用、其他利益的；（4）在境外...包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外...的；（5）其他在境外以提供...场所、提供赌资、设定...方式等，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外...的。在境外...通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外...提供资金担保服务的，以“开设...”论处。以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输...视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境...活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设...”：（1）建立...网站、应用程序并接受投注的；（2）建立...网站、应用程序并提供给他人组织...的；（3）购买或者租用...网站、应用程序，组织他人...的；（4）参与...网站、应用程序利润分成的；（5）担任...网站、应用程序代理并接受投注的；（6）其他利用信息网络、通讯终端等传输...视频、数据，组织跨境...活动的。
第二，关于开设...罪的对“情节严重”的认定，即处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
首先，利用...机开设...“情节严重”的认定。按照法律规定，设置...机组织...活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（1）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上（即抽头渔利数额累计3万元以上的；赌资数额累计30万元以上的；参赌人数累计120人以上的；）（2）因设置...机被行政处罚后，两年内再设置...机30台以上的；（3）因...、开设...犯罪被刑事处罚后，五年内再设置...机30台以上的；（4）其他情节严重的情形。
其次，利用网络开设...“情节严重”的认定。按照法律规定，利用互联网、移动通讯终端等传输...视频、数据，组织...活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）建立...网站后通过提供给他人组织...，违法所得数额在3万元以上的；（5）参与...网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）为...网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络...的。
四、结语
近年来，随着社会经济的发展，开设...案件也日益增多，该类案件对社会秩序及人们的身心健康等均有较大的危害。加大对该类行为的打击是司法机关的新要求。且在网络时代要合理利用网络工具，网络不能成为开设...的温床，同时在该类案件中行为及赌资获利等的认定也直接影响定罪量刑，在案件认定时也要仔细区分相关证据，结合法律规定合法合理认定相关事实。
蔡文龙，中共党员，现为甘肃衡则仪律师事务所专职律师。主要执业领域为刑事辩护、民商事合同纠纷等。
甘肃衡则仪律师事务所简介
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